Un año después de que el Tribunal Oral en lo Penal de Antofagasta condenara a la exalcaldesa Karen Rojo por fraude al fisco, la segunda sala de la Corte Suprema escuchó los alegatos de las partes, luego que la defensa de la exjefa comunal presentara un recurso de nulidad contra la sentencia que la condenó a una pena efectiva de cinco años y un día de cárcel, además de inhabilitarla para ejercer cargos públicos durante ese periodo. La causa, conocida en la ciudad como el caso Main, supuestamente trata sobre la contratación de una asesoría político comunicacional que Rojo buscó para lograr su reelección en el 2016, trabajo que habría sido costeado con recursos de la CMDS.
Aunque los alegatos comenzaron el pasado viernes concluyeron la mañana de ayer, momento en que la sala penal también anunció que comunicará la sentencia el 23 de marzo. En enero del 2021, la exedil fue condenada por un perjuicio de $23.722.428 y junto ella también el exsecretario ejecutivo de la CMDS, Edgardo Vergara (tres años y un día).
Las defensas decidieron presentar un recurso de nulidad contra esta determinación. El abogado de Rojo es Jorge Bofill, pero la alegación fue realizada por César Ramos, quien expuso ante la sala algunas de las causales de nulidad manifestadas en el escrito.
Los hechos que el Tribunal Oral en lo Penal de Antofagasta dio por acreditados fueron los siguientes. En agosto del 2015, la exalcaldesa se reunió con uno de los gerentes de Cadem (investigación de mercado y opinión pública), quien le señaló resultados desfavorables de una encuesta contratada para medir el grado de adhesión a una eventual campaña electoral de Rojo. En esta reunión se le sugirió contratar a un asesor político y entre los nombres apareció el de José Miguel Izquierdo, director de Main Comunicación. Con el exasesor de Piñera se reunió en Santiago y éste acordó enviarle una propuesta de asesoría, lo cual se concretó el 24 de septiembre del mismo año, con el objetivo de mejorar su posición para las elecciones del año siguiente.
La propuesta fue aceptada por Rojo a fines de septiembre del 2015, realizando Izquierdo su primer viaje a Antofagasta el 6 de octubre, fecha que se reunió con la alcaldesa y su equipo más cercano. “Sin embargo, a mediados de octubre y ante la dificultad de tener fondos para la asesoría que ya se estaba ejecutando, Rojo optó en forma deliberada por instruir la celebración de un contrato por asesoría comunicacional entre la empresa Main y la CMDS. Tal decisión fue tomada por Rojo en calidad de alcaldesa y presidenta de dicha corporación, concertándose para tales efectos, con su secretario ejecutivo Edgardo Vergara, quien, cumpliendo la instrucción dada por Rojo, suscribió sin que existiera una necesidad inmediata para la corporación y con el solo objeto de pagar una asesoría en exclusivo beneficio de Rojo”, se explicó en la sentencia.
Para concretar esto, Izquierdo comenzó a viajar a Antofagasta desde la primera semana de octubre del 2015 y hasta fines de julio del 2016 para ejecutar acciones que tenían por objeto mejorar las condiciones para la competencia electoral. Sin perjuicio de ello, desde diciembre del 2015 y a raíz de denuncias y comentarios que surgieron a propósito de la suscripción del contrato, pese a que los servicios se prestaban en beneficio de Rojo, Izquierdo comenzó a concurrir a la corporación en sus viajes a Antofagasta, elaborando algunos documentos y realizando algunas charlas y prestaciones que, en caso alguno, satisficieron las exigencias del contrato y por lo demás, se desarrollaron todas bajo la óptica de Karen Rojo para las elecciones. Se defraudó y perjudicó a la corporación por el monto total $23.722.428.
Causales
El abogado defensor manifestó que de esta relación de hechos se da cuenta que el punto más importante fue el cuestionamiento del contrato. “Ese cuestionamiento, que en principio deberíamos pensar que es bidireccional, curiosamente en este juicio, el resultado es diametralmente opuesto entre la situación de mi representada e Izquierdo. Karen Rojo fue acusada por el Ministerio Público a una pena que sumada excedía los 13 años y fue condenada a una pena efectiva de cinco años y un día, pero qué ocurre con Izquierdo, quien fue favorecido con una suspensión condicional del procedimiento por el plazo de un año. Cómo se explica este trato desigual, esta diferencia en la actividad procesal penal. Evidentemente mediante una infracción flagrante del principio de objetividad y con ello al debido proceso y a la garantía de una investigación racional y justa, que constituye la primera causal del recurso de nulidad”, cuestionó Ramos.
Y para demostrar esta conducta, argumentó, Izquierdo en su tercera declaración ante el Ministerio Público cambia su tesis radicalmente y sus dichos se apartan instrumentalmente hacia la tesis sostenida por la fiscalía. “Dice que los servicios se contratan y se prestan a Karen Rojo como una asesoría personal y directa y que el contrato con la corporación jamás se habría ejecutado, pues es una forma de encubrir esta asesoría”, relató el abogado.
Más tarde, el fiscal saca a Izquierdo y separa las investigaciones en la que jamás se realizó una diligencia investigativa, a lo que “esta defensa se opuso en la audiencia de cautela de garantía de abril del 2019. En diciembre ocurre lo que era obvio, el Ministerio Público ofrece una suspensión condicional del procedimiento al ahora, testigo, José Miguel Izquierdo. ¿Cómo se justifica que en el caso de mi representada se solicitara una pena de 13 años y en el caso de Izquierdo, por los mismos hechos, se concede una suspensión condicional del procedimiento?”.
Otra causal invocada en la nulidad apunta a que el asesor comunicacional en su cambio de versión señala que el contrato con la corporación jamás se habría ejecutado, ya que era una forma de encubrimiento. “Ello tuvo una manifestación en la acusación, que lo que imputa, es que hubo una distorsión de la realidad, un engaño como modalidad comisiva del delito de fraude al fisco. La defensa se opone a esa tesis rindiendo pruebas para desacreditar la existencia de una distorsión, de un engaño. Sin embargo, sin que fuera posible de prever y sorprendiendo a esta defensa, el tribunal ha condenado por un fraude al fisco en su modalidad de administración desleal, estableciendo con ello que el engaño, que es aquello de lo que se defendió a mi representada, era completamente irrelevante. Se alteró completamente el modo comisivo”, criticó el defensor.
Y en esta explicación el abogado profundizó que en su acusación el Ministerio Público lo que imputa es una distorsión de la realidad, un engaño y eso mismo sostuvo en los alegatos de apertura el fiscal, afirmando que la asesoría es inexistente. “La confirmación más inequívoca de que lo que enfrentó la defensa en ese juicio fue una tesis de engaño, está en los alegatos de clausura de la fiscalía. Había una discusión respecto de la naturaleza de los fondos utilizados, si eran públicos o privados y lo que hizo el Ministerio Público fue pedir que sean recalificados los hechos como un delito de estafa debido a un engaño que ha producido perjuicio. La defensa no se equivocó que el objeto del juicio se vinculó a refutar la supuesta distorsión de la realidad, es decir, que los servicios a la corporación se habían prestado. Pero el tribunal dice en la página 645 que ‘la conducta señalada se enmarca en consecuencia en la primera modalidad contemplada en el Artículo 239, consistente en defraudar al fisco’”, alegó.
En este punto, continuó, dijo que es necesario aclarar que el delito materia del juicio estudiado desde la óptica de la administración desleal, no requiere para su configuración la existencia de una modalidad omisiva de engaño, de manera tal que la conducta típica exigida se basta con la disposición patrimonial u obligación del patrimonio. Es decir, con la suscripción del contrato en conocimiento de que no se perseguirían los objetivos contemplados en éste y por lo tanto en conocimiento de que la disposición patrimonial a que el contrato obligaba era contrario al interés de la corporación.
“Básicamente el tribunal cambió la modalidad comisiva sin ofrecer a la defensa alegar por qué estábamos frente a una administración desleal, porque recordemos que el objeto del juicio era enfrentar una tesis de engaño, que los servicios no se habían prestado. Y esto tiene una afectación al derecho de defensa y al derecho de rendir prueba en contra de este reproche subjetivo que es celebrar el contrato en conocimiento de que se estaba cometiendo una administración desleal”, recordó el defensor.
Insistió que Karen Rojo se defendió de la imputación de la existencia de un engaño y la sentencia declaró que ese engaño era irrelevante y con ello ha expresado que el objeto del juicio y lo debatido era irrelevante. El abogado aseguró que “Karen Rojo ha sido condenada en plena indefensión y eso da a que esta parte solicite la anulación de la sentencia y del juicio que la antecedió”.
“El esfuerzo probatorio fue en vano”
Sobre la cuarta causal, la defensa de la exalcaldesa sostuvo que alterar la modalidad comisiva tuvo una consecuencia esencial entre los hechos de la acusación y los hechos de la sentencia, incurriendo esta en la causal de nulidad del Artículo 774 Letra F, por infracción al principio de congruencia.
Esto, porque la acusación imputó la contratación de Izquierdo sin que exista necesidad y la defensa demostró que sí había necesidad. La alegación estimó que, si el caso planteado por el fiscal era binario, hay o no necesidad, la sentencia está dando razón a la defensa, había necesidad, pero el punto es que no era inmediata y aquello es un hecho distinto.
“El cuestionamiento ya no es por distorsión de la realidad, por engaño, sino por el momento, a la oportunidad de la contratación, algo que no estaba en la acusación y aquello que no está ahí, no es algo respecto de lo que esta parte se defendió. El tribunal condenó por un hecho no contenido en la acusación. También se sostuvo que la asesoría no se había prestado y la defensa tuvo que justificar en el juicio que sí se había prestado a la corporación. El tribunal reconoce las prestaciones, pero señala que con cumplimiento insatisfactorio. La tesis del Ministerio Público es que no se habían prestado los servicios porque el contrato era una distorsión de la realidad, por lo tanto, todo el esfuerzo probatorio de la defensa fue en vano, porque lo que importaba era si los servicios fueron satisfactorios, nunca hubo oportunidad para defenderse de este punto”.
“La situación de Rojo es distinta a la de Izquierdo”
El fiscal de la causa, el persecutor jefe de Antofagasta Cristian Aguilar, se refirió a la indicada infracción al debido proceso, explicando que durante la indagación no se vulneró garantía alguna en este sentido y que se realizó una investigación con sujeción a los principios de legalidad, objetividad y realizando todas las diligencias solicitadas por los intervinientes que pudieran determinar, disminuir o atenuar su responsabilidad.
“Que se presentara una querella contra un funcionario de la PDI por supuesto abuso contra particulares en el contexto de la toma de ciertas declaraciones, causa que actualmente se encuentra terminada por decisión de no perseverar y con el funcionario no formalizado. Esto no afecta en nada la investigación porque los testigos tuvieron la oportunidad de presentarse en la audiencia de juicio oral y dar cuenta de sus versiones en los términos que fueron registradas durante la etapa de investigación”, dijo respecto de una acción iniciada por la defensa contra uno de los policías que tomó declaraciones a testigos.
Un aspecto alegado por los abogados fue que el fiscal no recibiera la declaración de ciertos testigos solicitados, lo que a su juicio tampoco afecta sustancialmente el debido proceso, puesto que “tuvieron el derecho de citarlos a prestar declaración como testigos durante el curso de la investigación. Tampoco entendemos que se vulnerara el debido proceso si es que durante el curso de la investigación no se citó a ciertos testigos que sí prestaron declaración en el juicio oral, ya que se trata de personas que elaboraron firmando, suscribiendo requerimientos de información”.
Aguilar habló sobre su determinación de separar las investigaciones, como lo ocurrido con Izquierdo, decisión que luego se propuso al tribunal como salida alternativa para la suspensión condicional, sin oposición del Consejo de Defensa del Estado, ni del propio imputado, lo que fue aprobado por el tribunal. “No supone ninguna arbitrariedad ni afección al principio del debido proceso, puesto que la situación de Karen Rojo es totalmente distinta a la de Izquierdo, respecto a la concurrencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad penal que hicieron posible que la fiscalía hiciera posible esa salida alternativa, como también los delitos por los cuales estaba formalizado Izquierdo (fraude al fisco)”, acotó.
Sobre la infracción al derecho a la defensa, el fiscal jefe manifestó que su contraparte indicó que el tribunal al condenar por fraude al fisco a Karen Rojo y Edgardo Vergara, entiende la defraudación como incumplimiento de deberes funcionarios, lo que constituye una infracción que debe ser subsanada por la Corte Suprema. Pero Aguilar solicitó que esto fuera rechazado, ya que el tribunal al analizar los elementos del delito de fraude al fisco entendió que la defraudación se realizó teniendo en cuenta para estos fines el incumplimiento de obligaciones funcionarias, figura que tiene como fundamento la administración desleal que se encuentra dentro de las posibilidades que la doctrina ha reconocido, lo mismo que la jurisprudencia para los efectos de entender cuando se ha defraudado al fisco. Y en esos términos, agregó, se ha entendido que no puede cometerse tan solo mediante un engaño, también con un incumplimiento de obligaciones funcionarias.
“Lo que se debe atender es si los hechos contenidos en la acusación, y de los cuales el tribunal dictó su sentencia, se encontraban captados en la acusación y en eso no existe ninguna duda. Lo que hizo el Tribunal Oral en lo Penal de Antofagasta fue condenar por el delito de fraude al fisco entendiendo que los hechos contenidos en la acusación y la prueba rendida, son suficientes para entender por justificada esta figura, con fundamento en el incumplimiento de los deberes funcionarios por parte de los imputados”, aseguró el fiscal.
Aguilar también respondió a la necesidad inmediata, diciendo que sobre ello no ha existido infracción alguna al principio de congruencia ni se ha modificado el núcleo de los hechos de la acusación, lo que puede advertirse en el considerando que da por acreditado que Izquierdo fue contratado para prestar una asesoría a Karen Rojo y no a la CMDS. “Dentro de estos antecedentes, si bien es cierto que la corporación tenía una necesidad por contratar a alguien que pudiera hacer el trabajo del señor Izquierdo, lo cierto es que Rojo valiéndose de su cargo de presidenta de la CMDS, contrata a esta persona para brindar una asesoría política comunicacional para su reelección”, subrayó.
Y el persecutor reiteró que la sentencia en el considerando décimo cuarto detalla pormenorizadamente las razones por las cuales se otorga credibilidad a las declaraciones prestadas por los testigos José Miguel Izquierdo, Mauro Robles y Mauricio Peldoza. Esto, ante los cuestionamientos de que dos de esos testigos primero tuvieran la calidad de imputados y respecto de ellos la fiscalía propusiera la suspensión condicional del procedimiento. “No resulta posible entender que por esas circunstancias que ya estaban resueltas, sus declaraciones sean poco creíbles, cuando prestaron declaración con sujeción al principio de lo contradictorio, oralidad, bilateralidad, y con el interrogatorio y contra interrogatorio de los intervinientes”, detalló.
El fiscal jefe de Antofagasta concluyó asegurando que no existe error de derecho en la calificación jurídica de los hechos fijados por la sentencia de fraude al fisco, ya que se entiende por justificada y motivada la resolución del tribunal, no resultando compatibles ambas figuras. “Solo basta decir que la figura pretendida por la defensa, malversación por aplicación pública diferente, supone un gasto en el giro de la corporación que recibe fondos del Estado para un fin distinto al que lo tenía considerado un presupuesto, pero legítimo. Acá nos encontramos con algo diametralmente distinto, se contrató como asesor a una persona para no asesorar a la CMDS, sino directamente a Rojo de forma política y comunicacional para su reelección”, finalizó.
