Rolando Lorca, el abogado que presentó la querella por fraude al fisco que terminó con la exalcaldesa Karen Rojo condenada a cinco años y un día de cárcel, manifestó que todavía es apresurado establecer similitudes entre esa causa y la actual situación del jefe comunal, Jonathan Velásquez. El abogado recordó que cuando presentó la acción judicial contaba con un informe de la Contraloría que, concluía expresamente, una desviación de recursos ilegal y que ante ello debía iniciarse una investigación penal.
En el último hecho, la Contraloría ordenó el inicio de un proceso disciplinario para determinar responsabilidades debido a que no procedía que la Municipalidad de Antofagasta, por medio de sus abogados, asumiera la defensa judicial de Velásquez en instancias particulares. “El documento clave será el resultado de la investigación sumaria”, apuntó el penalista, agregando que si efectivamente hay una responsabilidad del uso de recursos municipales en beneficio del alcalde, estaríamos dentro de la figura del artículo 239 del Código Penal, fraude al fisco.
Aunque de momento las pesquisas son desformalizadas, Antofagasta nuevamente tiene un jefe comunal investigado por este delito, luego de Daniel Adaro (2008) y Karen Rojo (2018). Esto, porque el Ministerio Público ya ordenó las primeras diligencias tras la denuncia presentada por el concejal Luis Aguilera. Este último solicitó un pronunciamiento que estableciera si era procedente la defensa que prestó el abogado del municipio a Velásquez en una causa individual.
Finalmente, el organismo de control determinó que «en ese contexto, no aparece que la cautelas judiciales requeridas en contra de Velásquez hayan dicho relación con actuaciones efectuadas por aquel con ocasión del desempeño de labores propias de su cargo, o del quehacer municipal, que pudieran, por lo demás, ser asimiladas a las funciones municipales». Por esto, la Contraloría instruyó un proceso disciplinario y Aguilera presentó los antecedentes a la Fiscalía Regional y el Consejo de Defensa del Estado para investigar un eventual fraude al fisco.
“Primero hay que destacar la señal del Ministerio Público, la fiscalía está iniciando una investigación desformalizada para pesquisar un hecho que puede tener connotación delictual. Esto es muy relevante y se felicita porque entrega la sensación de que se está tratando de terminar con la impunidad, uno de los factores que influyó en el estallido social y que nos tiene en este momento constitucional”, sostuvo Lorca.
- ¿Ve similitudes en la situación del alcalde Velásquez y el caso de Karen en el que actuó como querellante?
No. En mi opinión no hay similitud porque desconozco el contenido exacto del oficio que emitió la Contraloría y lo único que sé es que se ordenó una investigación sumaria. El documento clave será el resultado de la investigación sumaria, porque si concluye que no hay ningún tipo de situación anómala que deba ser corregida y los involucrados castigados, como el alcalde y a quienes se vincularon en esto, no habrá problema. Pero si el resultado de la investigación sumaria arroja que efectivamente hay una responsabilidad del uso de recursos municipales en beneficio propio del alcalde, evidentemente que estamos dentro de la figura del artículo 239 del Código Penal. Pero para eso es fundamental el término del sumario y con este informe, la Contraloría y el fiscal determinen si eventualmente existe el fraude al fisco.
Por lo tanto, en el actual estado de la cuestión no existe similitud, porque debe recordar que cuando junto a Eduardo Parraguez y Aquiles Cerda presentamos la querella teníamos el informe de 28 páginas de Contraloría que en sus conclusiones constataba expresamente que había una desviación de recursos que era ilegal y que debía iniciarse una investigación penal. A partir de ese documento, Parraguez y Doris Navarro hicieron la denuncia y partió la querella que presentamos con Aquiles Cerda.
Lo otro a tener presente es de qué se trata un delito de fraude al fisco, lo que está regulado en el artículo 239 del Código Penal. El inciso primero indica que “el empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo”.
- ¿Qué es lo que determinó la causa de Karen Rojo como fraude al fisco?
En la sentencia de la Corte Suprema del 23 de marzo del 2022 contra Karen Rojo, en su considerando 22 establece la esencia de cómo debe entenderse hoy el fraude al fisco. Y en ese contexto, dicho fallo es histórico, porque establece los requisitos para que proceda la imputación, acusación y condena de un funcionario público o no por fraude al fisco. En este delito se protege de la acción mal intencionada de quienes detentan funciones públicas justamente con facultades de administración y disposición patrimonial a nombre del fisco, es decir, que las ejerzan frustrando la misión que tienen sobre el patrimonio público, el que están llamados a gestionar de manera intachable al servicio de un fin último deseado en beneficio de la comunidad.
Lo relevante es que simplemente plantea una cuestión objetiva, al ser funcionario público, la responsabilidad es cuidar los recursos del Estado y si durante el desarrollo de la función esos recursos son usados en desmedro público o beneficio de otros, también se cae en la categoría de ser culpable de fraude al fisco y eso es lo que ocurrió con Edgardo Vergara Montt.
- ¿Es necesaria la figura del engaño para defraudar? Lo que indica la Contraloría fue público, hubo alegaciones judiciales con los intervinientes conocidos por todos.
Leamos el considerando 22 del fallo, que sostiene que “es esta postura la que parece más ajustada a Derecho en esta materia, pues entender el fraude al fisco como una forma de estafa con el elemento ‘engaño’ entre sus requisitos, implicaría incurrir en el absurdo de pretender que hubiera una persona natural a quien se haga artificiosamente que se represente una falsa idea de la realidad para que efectúe una disposición patrimonial con perjuicio para ésta o terceros, lo que es prácticamente inaplicable en casos de personas jurídicas y en que se administra recursos de terceros o al menos de la comunidad”. Por lo tanto, el engaño no es un requisito.
- Una posibilidad que podría utilizar como defensa el alcalde es que se enteró de la acción judicial cuando estaba en el municipio, por ello habría entendido que iba dirigida a su función edil y recurre a su asesor jurídico. ¿Esto podría ser un argumento válido?
Siendo responsable, no puedo responder esa pregunta porque desconozco los antecedentes. De hecho, estoy hablando en términos meramente especulativos y desde el punto de vista doctrinario, he leído la sentencia de la causa Karen Rojo. Al preguntarme si en este caso hay fraude al fisco diría que lo que debo esperar es el resultado de la investigación sumaria de la Contraloría. Es lo mínimo que puedo hacer porque, más allá de lo que piense del alcalde, él goza de la presunción de inocencia.
- ¿Los involucrados podrían argumentar la actuación por desconocimiento, que no supieran que estaban cometiendo fraude al fisco?
Es por ello que, lo esencial que en los casos de fraude al fisco se pretende proteger de la acción mal intencionada de quienes detentan funciones públicas, justamente con facultades de administración y posición patrimonial a nombre del fisco. No puedes alegar desconocimiento, están llamados a gestionar de manera intachable al servicio de un fin último deseado a beneficio de la comunidad. A esta alturas son cuestiones meramente de carácter objetivo.
- ¿Pero el desconocimiento podría plantearse como defensa en este delito, es decir, si la persona asegura desconocer que su acción implicaba defraudar?
No. De hecho, eso fue lo de Edgardo Vergara (condenado en la misma causa que Karen Rojo).
- El alcalde tuvo que pedir la asesoría legal en el municipio.
Eso no lo sé. Un abogado serio tiene que pronunciarse cuando tengo el informe de la Contraloría en la mano. Entonces podría decirse que ¿no es serio el fiscal Cristian Aguilar al investigar? Todo lo contrario, está haciendo algo necesario, que cada denuncia que implique algún grado de corrupción y que afecte a un funcionario público, el que sea, es necesario que se investigue. Es bueno para ése funcionario, para que su prestigio se mantenga, y es bueno para la comunidad, para que sepan que cada vez que exista una denuncia se investigará. Esto es lo sano que ha sucedido con la fiscalía y por eso la saludo desde esa perspectiva.
- ¿En el momento que Contraloría emita su informe y si la información así lo indica, cualquiera puede actuar como querellante?
Cuando se trata de funcionarios públicos y está comprometida la probidad pública, el Código Penal permite que cualquier persona pueda querellarse.
- ¿La causa de Karen Rojo marca un precedente? Porque estos casos antes tenían otro tipo de salidas y a la exalcaldesa se le condenó a cárcel efectiva.
Discrepo de esa idea. El análisis que realiza la Corte Suprema y el Tribunal Oral en lo Penal de Antofagasta, que es el más importante en definitiva, es similar a lo que ya habíamos visto con el caso de Jaime Orpis. Acá se condena la conducta, pero no puedes alegar el desconocimiento.
- Pueden los concejales ir al Tribunal Electoral a solicitar la destitución del alcalde por notable abandono de deberes en esta situación?
La respuesta la tienen los concejales.
