En este momento, en nuestro país se encuentra en discusión la modificación al Código de Aguas (Boletín Nº 7543-12), iniciativa presentada por moción parlamentaria y que se encuentra, actualmente, en su Segundo Trámite Constitucional en el Senado. Dicho proyecto, presentado el 17 de marzo de 2011, últimamente ha sufrido una serie de indicaciones presentadas por el Gobierno, tendientes a entregar una «mayor seguridad jurídica» a los beneficiarios del «derecho» de aprovechamiento de las aguas, entendido este «derecho» como un derecho de propiedad privada. Así las cosas, podemos evidenciar cómo -a través de estas indicaciones- se busca mantener la locución de «aprovechamiento de aguas», eliminando la locución de «concesión», como también, la extensión de los plazos para extinguir dicho derecho de aprovechamiento, tanto los de carácter consuntivos y no consuntivos, los cuales, en el proyecto original, se encontraban reducidos.
Sin embargo, todo este debate está lejos de empezar en el Código de Aguas, por lo que -para efectos explicativos- debemos traer a colación lo dispuesto en nuestros enunciados constitucionales, recurriendo a los pilares jurídico que fundamentan nuestro modelo económico, el cual, tiene directa relación con la forma de apropiación de las aguas. De este modo, nuestra Constitución Política de la República, enuncia en su artículo 19 en su número 23, que: “La constitución asegura a todas las personas. La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta constitución”. Este enunciado constitucional, que establecería una excepción a la «libertad para adquirir el domimnio de toda clase de bienes», respecto de aquellos bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, debemos vincularlo con el artículo 19 N° 24 inciso final que, en definitiva, agrega: “La constitución asegura a todas las personas. Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos«. Esto significa, más allá de ciertas declaraciones de buenas intenciones contenidas en el art. 19 N° 23 de la Constitución o en otros cuerpos normativos, la propietarización «privada» de las aguas o, como se conoce en la doctrina constitucional: la “propietarización de los derechos”, la cual, es una teoría basada en las normas del Código Civil publicado a mediados del siglo XIX. Así, gracias a esta interpretación «civilista» -que determina un derecho de propiedad privada sobre los derechos- en Chile se consagra a nivel constitucional el modelo de “Mercado Medioambiental” o “Neoliberalismo Verde”, el cual se traduce, según la profesora Amaya Alvez, en “un modelo de mercado para la regulación del derecho de propiedad privada como medio para obtener los recursos [utilizando] variaciones de precios como medios para abordar las externalidades». La crítica a esta concepción, según la misma autora, es que “justamente el mercado (es) el lugar en que el poder desigual del dinero y la propiedad se manifiesta de la manera más extensa, lo que afectaría la justiciabilidad de un bien tan indispensable para la vida como es el agua”, siendo, precisamente, el dinero una de las bases de las desigualdades en el derecho de acceso al agua por parte de los grupos más vulnerables y marginalizados.
Sin embargo, durante los últimos años, específicamente, en los años 2003 y 2010, se produjeron avances determinantes en el reconocimiento del agua como Derecho Humano y su correspondiente extensión, los cuales, aún no han sido abordados completa ni profundamentamente en nuestro país. Así, podemos traer a colación la Observación General N° 15, E/C.12/2002/11, que establece una interpretación auténtica de los artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que trata al agua “como un bien social y cultural, y no fundamentalmente como un bien económico”; y el acuerdo de la Asamblea General de Naciones Unidas contenida en la Resolución 64/292 del año 2010, que “reconoce que el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos”. Con esto, a diferencia del enfoque dado por la doctrina nacional de la “propietarización de los derechos”, nos encontramos con un verdadero cambio en la valoración del agua a nivel internacional, pero que no se refleja, aún, en nuestro país, ya que -a diferencia de nuestra realidad nacional- “los principales fundamentos del derecho humano al agua descansan en su calidad de recurso no sustituible en el consumo humano y la noción de que existen otros derechos consagrados expresamente que están en conexión con este, tales como el derecho a la vida, el derecho a la salud o el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación” (Alvez).
Sabemos que un eventual reconocimiento del agua como Derecho Humano, ha generado un profundo debate en nuestro país, debido a la existencia de diversos grupos de interés, principalmente, de quienes se han visto beneficiados en materia económica, industrial y agrícola. Sin embargo, creemos que el Gobierno y el Congreso -si tienen la voluntad política de hacerlo- se encuentran con la oportuna única de terminar con la lógica neoliberal de regular el uso y aprovechamiento de las aguas en Chile, superando las nociones propias del derecho privado en favor de las nociones propias del Derecho Internacional de los Derehos Humanos.
Por consiguiente, si seguimos los criterios establecidos en la Observación General N° 15, E/C.12/2002/11, creemos que nuestro país debería avanzar y reconocer en su derecho interno que:
- El agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para vivir dignamente, para la salud y para la realización de otros derechos humanos;
- La asignación del agua debe concederse prioridad al derecho de utilizarla para fines personales y domésticos.
- Debe haber un acceso sostenible a los recursos hídricos con fines agrícolas para el ejercicio del derecho a una alimentación adecuada;
- Es deber de los Estados Partes garantizar el ejercicio del derecho al agua sin discriminación alguna y en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres.
- Todo lo anterior, sin embargo, garantizando un acceso suficiente al agua para la agricultura de subsistencia, asegurando los derechos de los pueblos indígenas, protegiendo sus aguas en tierras ancestrales de toda transgresión y contaminación ilícitas.
Foto: By Dori (Own work) [GFDL (http://www.gnu.org/copyleft/fdl.html) or CC BY-SA 3.0 us (http://creativecommons.org/licenses/by-sa/3.0/us/deed.en)], via Wikimedia Commons
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